蒋 洁
（南京信息工程大学法政学院副教授、中意网络侵权研究所所长、AIIA政策法规组副组长）
从一审到三审，《电子商务法（草案）》一直是全社会的关注焦点。面对全球复杂的竞争形势、我国迅速迭代的电商业态和政策法规背后的利益博弈，考虑供给侧改革和数字经济建设需要，兼顾广大居民从生存到发展的不同位阶需求，至少有如下几点值得深思：
1. 现有法律资源足以抑制电商领域中严重的恶意行为
无论是《电子商务法（草案三审稿）》中提及的规范搭售行为和微商营销、限制大数据“杀熟”和电商平台强制“选边站队”、避免网络售假和强调电商平台合理注意义务，还是近日各方热议的增设数倍罚款、加强个人信息保护以及规制定向推送产品信息等问题，在我国现行的法律体系中，基本已有相关法律措施。
现阶段，在加强执法的前提下，《民法总则》、《网络安全法》、《合同法》、《广告法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《电子签名法》、《著作权法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《产品质量法》等相关法律、大量的行政法规以及政策措施等等，足以抑制电子商务领域中严重的恶意行为。电子商务本身不是独立行业，很多经营者担任的是生态组织者的角色，难以界定具体范围和业态。一再审议的《电子商务法》很大程度上是重复建设，增加市场交易成本和政府管理成本，容易引发执法、司法和守法的混乱重叠。若执行不力，更会进一步损害我国法治的权威性与公信力。
2. 三轮审议草案皆着力“热点”，不符合立法规则
《电子商务法（草案）》的数轮审议和修改中体现了不断融入新问题的特色，在某种程度上说明了整个社会对电商本质、交易过程、交易技术及其与传统商务的关联等认知不清和不一致。当然，这一点也是电商自身发展逻辑决定的必然现象。
我国宽松的政策法律环境为电子商务领先全球创造了有利的外部条件。中国电商不仅创造了数千万就业机会、助力中小企业成长，其自身发展也远远超出传统范畴，是科技、金融和物流等领域创新的代表力量，运营过程中不断暴露出全新的“热点”难题。例如，《电子商务法（草案）》基本界定了平台经营者、平台内的经营者以及自建网站或其它网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者。但目前电商新业态层出不穷，对“服务”的理解和“服务”的模式均超出了草案规制范围。可见的未来中数字化商业变革下谁也无法预料电子商务的创新形式。
基于“经验总结”而制定的貌似详尽的《电子商务法（草案）》可能刚出台就成为牵制改革创新的“绊马索”。对此，有些专家提出的“先行颁布、持续修订”的主张明显违反法律规则的稳定性原则，弱化法治的可预期性，将导致社会秩序的不稳定。
全国人大《电子商务法（草案三审稿）》导读部分指出，“在起草和审议修改过程中，注意按照‘鼓励创新、包容审慎’原则，对有关方面认识尚不一致、还看不准的问题，仅作原则规定或不作规定”。大道至简，既然当前对于电子商务领域中众多问题的认识“尚不一致、还看不准”，不如暂缓颁行。
3. 未来执法与合规中存在过度解读的巨大风险
近年来，我国的执法活动日渐科学化、合法化和合理化，但仍然难免“一刀切”、管理混乱、运动执法等不良现象。例如，自新修《环保法》明确赋予环保部门强制执法权以来，环保督察制度的压力使得部分地方愈演愈烈集中停工停业停产的简单粗暴的处理方法，严重影响企业生产和居民生活，致使《人民日报》长文批评、生态环境部还专门制定《禁止环保“一刀切”工作意见》，却已经造成了难以挽回的负面效应。
与此类推，《电子商务法（草案）》对于相关概念界定模糊、执法权限交叉含混、具体内容实际操作困难且技术性较强，地方执法中误读和过度解读风险较大。例如，草案规定了大量电商平台无限制干预市场自我调节条款，既明显有违国家尊重市场自身调节治理能力的政策方向，也存在具体执法中难以标准化认定电商平台是否尽到监管和注意义务的问题。草案第28条、第35条、第44条等要求电商平台自行判断市场经营者是否违法，一旦发现主体或商品有问题，若不直接处置就要承担连带责任，变相将政府责任转移给企业、要求电商平台担任“裁判员”，若在执法过程中进一步过度解读，有可能出现“一管就死”的治理困境。
同时，互联网巨头企业在日常运作中极度关注合规红线，往往秉持以“比政策法律更严谨”的管理规则和用户协议避免合规风险的运营风格。例如，《电子商务法（草案）》要求电商平台对包括食品、药品、化妆品等在内的关系消费者生命健康的商品或服务尽到资质审核和安全保障义务。姑且不论法律逻辑上平台是否应当免责，该条款一经通过，预计规模化的大型电商平台会忍痛全部或部分剥离此类业务，将对相关产业造成巨大冲击。
4. 国内外形势决定了此时不宜颁行《电子商务法》
早在1999年的全国人大会议上，张仲礼代表就提交过尽快制定《电子商务法》的议案。2000年左右，不少著名的专家学者曾公开呼吁制定专门性电子商务立法，既列举了域外国家和地区加紧电商立法的实例，又指出了电商立法对于知情权、安全权、公平交易权等的重要价值，甚至一再强调没有立法支撑的电子商务会胎死腹中。彼时，我国的电子支付、个人隐私保护、知识产权保护、电子商务安全、信息内容管理等大多还处于巢白状态。专门性电商立法被不少专家定性为产业发展的催化剂和助推器。然而，我国立法部门从国家现实需要和中国特色出发，基于多方考虑，坚持“包容审慎”的态度，在现有法律框架内寻找答案，为电子商务的成长营建了良好宽松的环境。
时至今日，我国电商渗透率已经成为全球第一，2017年的零售电商市场占社会总销售额的50% 。而那些早早制定了电子商务专门立法的先发国家（2000年仅亚洲地区就有3个国家进行电商立法），基本已经退出了历史舞台。究其原因，我国宽松的法律政策环境功不可没。
目前，我国已是世界上最大的电子商务市场，孕育了一大批优秀的跨国企业。但体量巨大并不意味着必须进行专门立法。回应现实需要、弥补法律巢白才是立法选择的主要考量。
以国际视野审视当前正在制定的电商法。2016年我国制定《网络安全法》之时，各类国际商会积极进行深度意见反馈，纷纷代表本国优势产业和企业争取利益；对于我国《电子商务法》的审议和修改，却仅是翘首观望，这一态度值得玩味。须知，“史上最严格的个人数据保护条例”（GDPR）既是出于欧盟人权传统和掌握领域内国际立法引导权的考量，也是对本地区落后产业的保护。
面对全球经济低迷、通货膨胀严重、中美贸易大战和我国高端制造的国际竞争力有限以及逐渐失去“三产”中低端风口的严峻形势，我国迫切需要的是促进中国消费升级、助力中国产业通过最低成本的电商销售渠道参与国际竞争的法律规范，而不是构筑妨碍全球竞争力的制度壁垒。
回看国内状况。《中国电子商务报告2017》显示，2016年，我国零售电商市场占社会总销售额的比例仅为15.9%，2017年就蹿至50%。高达34.1%的增长，虽然有电子商务代表新生产力和发展方向等因素的影响，却更是对于再就业浪潮、返乡浪潮、精准扶贫需要等的应激反应。
当前，多层次、多位阶的复杂电商市场降低了经营者的门店成本、间接缓解了房地产急剧升值带来的成本高涨；为中低端制造业的暂时存活（如协同产销）和转型升级（如智能化改造）提供了重要途径；为妥善处理城镇化建设的后续问题（如拆迁居民的就业安置）、环境影响评估审查的后续问题（如大量重污染企业关停后下岗职工再就业）、制造业智能化改良的后续问题（如短期内海量被裁员工的生存）提供了主要的减震和缓冲通路。
《经济学人》曾连续发表三篇文章，论证电子商务对实体经济的冲击主要体现在中小品牌和个体零售，国际性的大品牌所受影响甚小。我国的电商经营者正是集中在小微品牌和居民个人。注重监管和强化责任的《电子商务法（草案）》在很大程度上会给以参与在线零工经济为谋生手段的底层群体设置巨大的生存障碍。事关4000多万人饭碗(甚至很快是6000万人、8000万人，且背后可能是高达数亿人口的海量家庭的生产生活）的电商法不是简单的行业法，是关乎国家安全、经济增长、社会稳定、居民生存与发展的重大事项，需要长时间的多方调查、审慎全面的思考商榷,不宜过快过急。
